החלטה בתיק רע"א 1877/04

           המבקשת, באמונה חברה לניהול נאמנויות והקדשות בע"מ (להלן: המבקשת) הגישה לבית-המשפט המחוזי בירושלים המרצת פתיחה למנות בורר בסכסוך שהתגלע בינה לבין הנהלת בתי הדין הרבניים (להלן: המשיבה).

           בין המבקשת ובין המשיבה נחתמו שני הסכמים למתן שירותי איתור וניהול הקדשות תמורת עמלות: ההסכם הראשון נחתם ביום 15.4.96 וההסכם השני נחתם ביום 13.4.99. בהסכמים אלה סוכם, כי המבקשת תאתר הקדשות מוזנחים, או כאלה שאינם מנוהלים כהלכה. עוד סוכם, כי המבקשת תבצע עבור המשיבה תפקידי ניהול ומכירה של נכסי ההקדשות.

           בשני ההסכמים נקבע, כי בכל מקרה של מחלוקת בין הצדדים, ימונה הרב שלמה דייכובסקי, חבר בית הדין הגדול, כבורר אשר החלטתו תחייב את הצדדים. ביום 29.11.98, לאחר כשנתיים וחצי מאז חתימת ההסכם הראשון, הורה היועץ המשפטי לממשלה דאז מר אליקים רובינשטיין למשיבה, כי יש להקפיא את ההתקשרות בין הצדדים, משום שהתעוררו "ספקות" בנוגע  לחוזה ההתקשרות בין הצדדים.

           לאחר הקפאת ההתקשרות, התעוררה בין הצדדים מחלוקת שעניינה גובה העמלה הראויה בגין עבודתה של המבקשת, שהושקעה עד למועד הקפאת ההתקשרות. לאחר שמגעים שונים בין הצדדים להסדר המחלוקת ביניהם לא עלו יפה, הגישה המבקשת למשיבה ביום 5.8.02, הזמנה לבוררות במסגרת תביעה אשר הוגשה לרב דייכובסקי כבורר, על סך של 1,629,979,896 ש"ח. המשיבה הודיעה למבקשת את התנגדותה למינוי הבורר בתביעה זו.

           המבקשת עתרה אפוא לבית-המשפט המחוזי בירושלים, כדי שימנה בורר אשר יכריע בסכסוך שבין הצדדים, בהתאם למוסכם ביניהם. גם בבית-המשפט המחוזי הביעה המשיבה את התנגדותה למינוי בורר משני טעמים עיקריים: האחד, כי ההסכמים שנערכו עם המבקשת לוקים בפגמים של אי חוקיות הגוררים את בטלותם, לרבות את סעיף הבוררות הנמנה עליהם. הטעם האחר הינו, שבנסיבות העניין ראוי להימנע ממינוי בורר, אף אם סעיף הבוררות עומד בתוקפו, וזאת מכוח שיקול הדעת המוקנה לבית-המשפט בבואו למנות בורר.

           בית-המשפט המחוזי (השופט י' ענבר) דחה את הבקשה למינוי בורר. בפסק-דינו הצביע בית-המשפט המחוזי על ליקויים מהותיים שהתגלו בהתקשרות בין הצדדים וביניהם: האצלת סמכויות מנהליות מהמשיבה, שהיא גוף ציבורי, למבקשת שהינה גוף פרטי, אשר יש בה כדי לגרום לכך שהגוף הפרטי יפעל תוך ניגוד אינטרסים הנובע מעירוב תחומי פיקוח, ייצוג, ניהול וייעוץ; ההתקשרות בין המבקשת למשיבה נעשתה ללא מכרז, בניגוד להוראתו של סעיף 2 א' לחוק חובת המכרזים, תשנ"ב- 1992, המחייב עריכתו של מכרז; כמו כן, הצביע בית-המשפט המחוזי על כך, כי ההסכמים בין הצדדים, לא קיבלו את אישורו של היועץ המשפטי לממשלה דאז, בעוד שהנחיות היועץ המשפטי מחייבות אישור שכזה. למרות הליקויים הללו, לא ראה בית המשפט לנכון לקבוע מסמרות בסוגיה, מהטעם שעל-פי ההלכה שנפסקה בע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה פ"ד מ (3) 29 עולה, שבטלותו של חוזה, לא מובילה בהכרח לבטלותו של סעיף בוררות הכלול בו.

           למרות החלטתו שלא לבטל את סעיף הבוררות בהסכם, הגיע בית-המשפט המחוזי לתוצאה, כי אין למנות בורר במקרה זה, לאור הכלל האומר, כי גם אם סעיף הבוררות תקף, עדיין מוקנה לבית המשפט שיקול דעת אם למנות בורר אם לאו. בית המשפט המחוזי נשען במסקנתו זו על דברי פרופ' סמדר אוטולונגי, בספרה בוררות דין ונוהל, מהדורה שלישית, עמ' 197, שם ציינה, כי מלשונו של המשפט: "רשאי בית המשפט" המופיעה בסעיף 8(א) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968, ניתן להסיק ש"בית-המשפט אינו חייב למנות בורר. יש לו שיקול דעת אם למנותו ואם לאו."

           בקביעתו שלא למנות בורר, סמך בית-המשפט המחוזי יתדותיו על האמור בע"א 550/75 רפאל ומרים מורלי נ' דוד בגון פ"ד ל(2), 314 ולפיו ישנה חשיבות לייחוס משקל הולם לצורך לכבד הסכמים, אך בד בבד, ישנה חשיבות בשיקול אם למנות בורר אם לאו לחשיבותו הציבורית של המקרה הפרטיקולארי והשלכותיו על כלל הציבור. בית-המשפט המחוזי פסק, כי כאשר על הסכסוך דנא מרחפות שאלות כבדות משקל בדבר תוקפה של ההתקשרות מחד, ועל הפרק עומד סיכון, כי המדינה תחויב בסכום גבוה מאד מאידך, קיימת חשיבות עליונה בבירורו של הסכסוך בין כתליו של בית-המשפט.

           מכאן בקשת רשות הערעור שבפני, בגדרה המבקשת טוענת, כי השיקול העיקרי שעליו נשען בית המשפט המחוזי - הוא גובה סכום התביעה לדחיית הבקשה למינוי בורר - איננו במקומו. המבקשת מודה, כי אכן סכום התביעה גבוה, אך לדבריה, גובהו של הסכום הנתבע, אינו צריך להוות שיקול בהפיכת התביעה ל"עניין ציבורי". בנסיבות המקרה, לא היה מקום למנוע את יישומו של הסכם הבוררות בין הצדדים, אשר נקבע מפורשות כי הינו שריר ותקף.

           מנגד, טוענת המשיבה, כי לא היה מקום כלל למינוי בורר, הן משום המשמעות הציבורית שיש לגובה סכום התביעה שהוגשה לבורר והן משום שאר פגמים אחרים שנפלו בהתקשרות הצדדים ואשר שללו את תוקפם של ההסכמים, עד כדי פסילתם המוחלטת. לטענת המשיבה, בפגמים כגון אי אישור הבוררות, על ידי היועץ המשפטי וכן אי עריכת מכרז, יש לראות כפגמים יסודיים, אשר יש בהם, כדי להביא לידי ביטולה של ההתקשרות בכללותה לרבות את סעיף הבוררות.

           לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה, כי דינה של בקשת רשות הערעור להידחות.

           ההחלטה אם למנות בורר על-פי הסמכות הנתונה לבית-המשפט בסעיף 8(א) לחוק הבוררות נתונה לערכאה הראשונה הדנה בעניין, ולא לערכאת הערעור. זו האחרונה תתערב בהחלטה של הערכאה הראשונה רק אם זו טעתה בהפעלת החוק או נתפסה לכלל טעות מהותית (ראו ע"א 614/79 המשרד הלאומי לתיירות נ' תור-עולם בע"מ פ"ד לד(4), 617 ). במקרה שלפנינו, לא מצאתי כל טעות שנפלה בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ואין מקום להתערב בו.

           סמכותו של בית-המשפט סמכות שבשיקול דעת היא. זהו הדין על-פי חוק הבוררות, תשכ"ח- 1968 (ראו אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, מהדורה שלישית, ע' 197). כעיקרון, יעשה בית-המשפט שימוש בשיקול דעתו וימנה בורר לצדדים, שכן בכך הוא מקיים את ההסכם בין הצדדים. עם זאת, ההלכה הינה כי "במקרים מיוחדים רשאי בית-המשפט שלא למנות בורר לצדדים" (השוו ע"א 614/79  המשרד הלאומי לתיירות נ' תור-עולם בע"מ, פ"ד לד(4), 617 ,עמ' 626-627) .

           לאחר בחינת המקרה, התרשמותי הינה, כי צדק בית-המשפט המחוזי, אשר קבע כי מכיוון שהמחלוקת מעוררת שאלות כבדות משקל בדבר תוקפה של ההתקשרות שנעשתה בין המדינה לבין חברה פרטית תוך הפרת כללי מנהל תקין, ועל הפרק עומד סיכון לחיובה של המדינה בסכומים העולים על תקציבו השנתי של המשרד הממשלתי הרלוואנטי, קיימת חשיבות ציבורית לבירורו של הסכסוך בין כתליו של בית-המשפט.

           אשר-על-כן בקשת רשות הערעור נדחית.

           המבקשת תשלם למשיבה הוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין בסכום כולל של 10,000 ש"ח.

           ניתנה היום, י"ב בסיון תשס"ה (19.6.05).

                                                                                                 ש ו פ ט

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.    התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: